张千帆:宪法序言及其效力争议

xiao

除了英国等极个别国家之外，目前世界上两百来个国家和地区都有自己的成文宪法。大多数联邦国家还有不止一部宪法，譬如美国就有51部宪法之多——除了联邦宪法之外，每个州都有自己的宪法。宪法是国家根本大法，其最高权威体现在正文所定的条款中。此外，许多成文宪法都有序言。宪法序言是否如同正文一样具有法律效力，则国际法学界和国内法学界均有争议，未有定论。

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世界各国宪法中存在一些特殊情况，如法兰西第三共和国宪法以1789年的《人权宣言》为序言；1946年法兰西第四共和国宪法更以条文的形式，将有关的政治、经济、社会原则列入序言之中；1958年法兰西第五共和国宪法在序言中宣布“法国人民庄严宣布忠于1789年《人权宣言》所肯定的，以及为1946年宪法之序言所确认并加以补充的各项人权和有关国家主权的原则”。到1971年7月16日，宪法委员会在关于自由结社案的判决中承认“宪法序言的法律效力”，确认了宪法序言的司法价值。由此，法国宪法序言被认为是有效力的，使得理论的争论有了终点。注14但是，法国宪法毕竟是一个特例。美国、日本等国学者对宪法序言仍多存争议。在日本，“宪法序言是否具有法律效力的争论是围绕宪法序言是否能直接成为法院所运用的裁判规范而展开的”。在严格意义上，日本宪法序言并不能直接成为法院的裁判规范，最高法院一直都在回避这一问题，法学界对宪法序言是否有效力存有肯定和否定两种观点，但持否定说者较多。

    关于中国现行宪法序言的法律效力问题，国内法学界也一直存有争议。浦增元教授指出：“对于序言的性质，它是不是法律规范，有没有法律效力，曾经有两种意见。一种认为序言只是起说明、解释或宣言的作用，本身没有强制性。另一种主张是序言同宪法条文一样，具有法律效力。法国现行宪法在序言中一开始就宣布：法国人民忠于1789年《人权宣言》所规定的、并由1946年宪法序言加以确认和补充的各项人权和关于国家主权的各项原则。可见这种序言是有法律效力的。从序言作为宪法的组成部分来看，不能认为它不是宪法规范。但序言毕竟不等于条文，特别是从我国的实际情况出发，哪些内容写进序言，哪些内容列入条文，是有所考虑的。我认为序言从总体上看，是统率整个宪法的，它的意义更加重要，具有法律效力，自不待言。”注15

    而1983年12月14日在中国法学会、中国政治学会、北京市法学会、北京宪法学研究会联合举行的纪念新宪法公布一周年报告会上，曾任八二宪法修改委员会副秘书长的张友渔教授则指出：

    序言的内容一般是叙述性、宣言性或纲领性的，主要是叙述制定宪法的历史过程和现实情况，宣布制宪的目的，宪法的基本原则和要求，前进的方向和方针、政策等，不管宪法的正文的具体条文，具有法律的规范性、强制性，也就是一般的法律效力。也有的国家的宪法序言，具有同正文条文一样的法律效力，例如南斯拉夫宪法。还有的国家的宪法的整个序言不具有一般的法律效力，只对某些问题的某些语句，被认为具有法律效力。所以很难说，序言就一定有法律效力或没有法律效力，这在国际上也有各种不同的意见。

    就我国新宪法的序言来说，我认为不具有一般的“法律效力”。它的内容主要是叙述革命和建设的历史和现实的情况，指出今后的方向和遵循的基本原则，规定了国家的根本制度，提出了国家的任务和方针政策。只是最后一段说：本宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里用了“必须”，但没有作出更具体的规定，也没有作制裁规定，同一般的“法律效力”有所不同，试同新宪法总纲第5条的规定一比较就可以看出来了。第五条是处理遵守宪法和违宪问题的直接根据，具有直接的“法律效力”。序言不是直接根据，没有序言的规定，也不是不能处理这类问题。所以说，序言不具有一般的法律效力。党的领导和马列主义、毛泽东思想的指导，1975年、1978年两部宪法都分别写在总纲第2条里面，而新宪法把它删掉了，写在序言里，用叙述的方式说：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，”“把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”这样做，按我的理解，也就表明写在序言里和写在总纲里不具有同样的法律效力。注16

    这段话中提到的有关内容，1982年5月17日张友渔在解放军政治学院谈学习讨论宪法修改草案的几个问题时曾做过明晰的解释：“宪法草案把1978年宪法第一条里的‘无产阶级专政’改为‘人民民主专政’，删掉了第二条里的‘中国共产党是全中国人民的领导核心。工人阶级经过自己的先锋队中国共产党实现对国家的领导。中华人民共和国的指导思想是马克思主义、列宁主义、毛泽东思想’……第五十六条‘公民必须拥护中国共产党的领导’，都删掉了。这是否意味着不要无产阶级专政，不要党的领导，不要马列主义、毛泽东思想指导呢？或者说只要一条‘社会主义道路’，不要完全坚持四项基本原则了呢？不是的。因为第一，人民民主专政实质上就是无产阶级专政，在现在情况下，用‘人民民主专政’比用‘无产阶级专政’更适宜一些，因为作为阶级的资产阶级已经不存在了。……第二，不是说不要党的领导。党的领导是通过党的正确的路线方针政策和党组织的工作，特别是密切联系群众、做好政治思想工作以及党员的模范作用来实现的。这也是毛泽东同志讲过好多次的。决不是靠简单的发号施令来领导的，也就是说党对国家对人民的领导主要是政治上的领导而不是组织上的领导，不是上下级的领导关系，也不是象党组织对党员那样的领导关系。一九七八年宪法中的规定是沿袭了一九七五年宪法的规定的，一九五四年宪法没有这个规定。这种沿袭不恰当。必须坚持党的领导，但不能用依靠宪法作强制的规定的办法。现在删掉了这些不合理的条文不是放弃党的领导，恰恰相反，这样才有利于改善和加强党的领导，更好地发挥党的领导作用。第三，马列主义毛泽东思想是我们国家的指导思想，但是解决思想问题不能用强制手段，所以不宜写在宪法条文里头，做硬性的规定。对这个问题有两种意见，有的人认为写到序言里头也不可以，因为人民里头有信宗教的，写到里头是不是与宗教信仰自由有矛盾？没有矛盾。写到序言里是说原则上应该这样做，而并不是强制信仰宗教的人放弃他的信仰，只要求不公开反对马列主义、毛泽东思想。所以写在条文与序言里不一样，在序言里不写就成了不要马列主义、毛泽东思想领导了，四项原则变成了三个了。写一定要写，写到序言里好。另一方面还有一种意见：马列主义可以写，毛泽东思想不可以写，因为毛泽东同志晚年犯了错误。这个问题已经解决了。毛泽东思想有它一定的含义，而不是指毛泽东同志个人所有的思想。……对四项基本原则的处理不能一样。人民民主专政，社会主义道路，是属于社会制度，国家政权的问题，所以在条文里要有具体规定，党的领导、马列主义、毛泽东思想的指导不是属于社会制度问题，不是政权组织的问题，所以把主要精神贯彻到条文里就行，而不必在条文里做具体的规定。”注17

    目前，国内学者对宪法序言的效力问题仍有争议。从对世界各国宪法序言的实际情况出发，主要有下列几种观点注18：

    一、无效力说认为宪法序言不具有法律效力。其理由主要是：1.  宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力。各国宪法在宪法序言中多用一些宽泛的原则，这些原则性内容缺乏明晰确定的规范范围和规范对象，公众难以之作为具体行为之准则，法官难以之直接定案。而且，序言中原则多在宪法条文中得到具体化，序言更无效力之必要。2.  事实性的叙述不具效力。这些事实性叙述用以表达一种抽象的价值观，虽然有着重要的意义，但是不可能也无须用法规范加以调整。3.  宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。宪法序言内容笼统而原则，少有真正合乎法规范结构的形式。从法理学来看，如果作为有效力的规范性文件却从中找不到可认为是假定、处理、制裁三要件的构成成分，那就不应认为其具有效力。

    二、有效力说认为宪法序言具有法律效力。其理由主要是：1.  序言作为宪法的组成部分，应有其效力，且几乎所有的宪法都规定了自身的最高效力。宪法作为一个完整的法律文件，不仅包括正式条文，同时也包括序言部分。条文和序言既然同样是宪法的有效组成部分，那么就不应在效力问题上只谈条文而不论序言。2.  宪法序言的修改遵循了修宪程序，应有效力。3.  宪法序言承担着重要职能，具有构成宪法法规的规范性基础。不但其本身可以作为宪政的指针，而且也是正确解释、适用宪法条文的强有力的理论依据。

    三、部分效力说认为，宪法序言的法律效力须根据它所包含的内容，从具体分析中得出结论，视宪法序言的不同情况判定其是否具有效力：1.  它记载历史事实的部分完全没有法律效力；2. 确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力；3. 属于规范性的部分具有完全的法律效力。

    四、模糊效力说认为“部分效力说”对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定，但不同意“部分效力”的提法，而主张以“模糊效力”来取代。该观点主要是针对宪法序言原则性内容须与其他条文结合发挥效力，但不能硬性加以分割的特点，认为正因为该部分具有效力的模糊性，才为该部分效力的不确定性作了精确的描述，同时也为该部分与具体条文结合适用提供了条件。

    从上述观点来看，不同观点主要是由于评判角度不同所致：从宪法序言自身形式是否具备法规范要件的角度看，多持否定意见；从事实、政治的角度评析，则多持肯定意见。但在历史叙述不具有效力上则没有多少分歧。像八二宪法序言的开头一句话：“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”谁也看不出它会有什么样的法律效力。

    四、一份恰到好处的宪法序言文本

    综上，宪法序言不一定有法律效力，但往往体现了一部宪法的基本定位，因而写什么、不写什么不可不慎。一部恰到好处的宪法序言应该交代制宪主体、制宪目标和宪法基本原则，仅此而已。在这方面，世界上最古老而依然生效的成文宪法是一个并未过时的范本。它不是1788年的美国联邦宪法，而是1780年的马萨诸塞州宪——不错，一部地方宪法。当然，230多年来，这部州宪的正文已“脱胎换骨”，比联邦宪法的修改幅度大得多，但是序言却保留原貌。州宪序言也更长，共381个字，并冠以“政府目标、政体形成及其性质”的标题：

    设立、维持与管理政府机构的目的是保证政体的存在并保护之，为组成它的个人提供权力，以安全与和平享受其自然权利以及生活之幸福；且每当这些伟大目标不再得到实现时，人民即有权改变政府，并为他们的安全、繁荣与幸福而采取必要措施。

    政体由个人的自愿结社所形成，它是一部社会契约；通过它，全体人民和每个公民之间形成契约，从而使所有人都受到基于公共利益的法律所统治。因此，人民的责任是制定一部关于政府的宪法，以便为制定法律提供公平的程序、公正的解释和诚实的施行，以使每个人在任何时候都可从中寻求安全保障。

    因此，我们马萨诸塞人民以感激的心情，承认宇宙立法者的至善，在天堂里为我们提供了以下机会，以审慎平和、无暴无欺地彼此形成原始、明确和神圣之契约，并为我们与后代产生一部公民政府的新宪法；我们虔诚地祈求他的指引，并同意规定与颁布“权利宣言”和“政府架构”，以此作为马萨诸塞州的宪法。

    区区三百来字，即简要说明了制宪主体（马省人民）、制宪目标（保障人民的自然权利和幸福生活）、宪法原则或政体性质（自愿形成社会契约、法律为公共利益服务、程序正义）等基本要素。当然，上述序言的最后一段可以再精简一点；宪法原则可以进一步展开，而整体仍可以压缩到200字内。这样的序言才给人庄重严肃的印象，让人觉得后面的正文是国家将要认真履行的法律义务。

    来源: 《炎黄春秋》杂志 | 来源日期：2013年第6期

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张千帆:宪法序言及其效力争议

2013年第6期  炎黄春秋杂志

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注释：

    注1 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第99页。

    注2 董璠舆：《关于宪法序言及其法律效力》，《政法论坛》1987年第1期。

    注3 中国社会科学院法学研究所国家法研究室、图书资料室编：《宪法分解资料》，法律出版社1982年版，第1～4页。转见李步云主编：《宪法比较研究》，第81页。

    注4 董璠舆：《关于宪法序言及其法律效力》，《政法论坛》1987年第1期。

    注5 王惠玲：《宪法序言的定量分析》，《法律科学》2008年第1期。

    注6 北京市宪法草案讨论委员会办公室1954年6月7日整理，见张友渔：《宪政论丛》，群众出版社1986年版，下册第27～28页。

    注7 参见同上。中位值（median）不是平均值，而是排序中间的数值。譬如中国、美国、法国三国宪法序言长度的升序是美国、法国、中国，那么中位值就是法国宪法序言的字数，而不是三国宪法序言的平均长度。

    注8 当然，这并不排除某些国家实际上施行社会主义经济纲领，无论发达国家（如北欧三国）还是发展中国家（如委内瑞拉）都不例外。王惠玲的文章将剩下的国家称为“资本主义”，在这一点上不够严谨，因为“社会主义”和“资本主义”并不构成严格意义上相互排斥、非此即彼的两大范畴。

    注9 王惠玲：《宪法序言的定量分析》，《法律科学》2008年第1期，第57～68页。

    注10 同上。

    注11 另外，还有中非1995年宪法序言提到，宪法制定受到建国者Barthelemy Bog  anda的“激励”。莫桑比克1990年宪法序言提到解放阵线中央委员会宣布独立，回顾光荣历史并承认解放阵线“作为莫桑比克人民合法代表的决定性作用”。

    注12 王惠玲的文章也提到5部这类宪法，但是其中有埃及而没有朝鲜。实际上，埃及宪法并未明确提及政党或个人。

    注13 董璠舆：《关于宪法序言及其法律效力》，《政法论坛》1987年第1期。

    注14 陈欣新、张玉凯：《宪法的效力》，见李步云主编：《宪法比较研究》，（台北）韦伯文化国际出版有限公司2004年版，第195页。

    注15 浦增元：《宪草序言的基本特点》，《政治与法律丛刊》1982年第1期。

    注16 张友渔：《进一步研究新宪法，实施新宪法》，《中国法学》1984年第1期。

    注17 见张友渔：《宪政论丛》，群众出版社1986年版，下册第138～140页。

    注18 同注14，第188-197页。

    （作者为北京大学宪法学教授）

    来源: 《炎黄春秋》杂志 | 来源日期：2013年第6期

terest

专制政府对内残暴凶恶，对外软弱、愚蠢，概因为其貌似强大、实际弱不禁风，是一个不折不扣的泥腿巨人，人民一旦觉醒他就即刻轰然倒塌。

专制及专制主义的帮凶们越来越遭到社会的唾弃，他们要么赢得“滚滚”洪流，要么遇事孤立无援、形同丧家之犬，这是他们背离人民、背离正义、背离潮流的历史证据和历史必然。

真正强大的是人民，是人民的公民意志，他们终将要主宰自己的命运、主宰国家和民族的命运、主宰人类的未来，这是建立一个公平、正义的美好社会的重要力量，这个力量之源就是人民普遍掌握了自己的“民主”权力。

[ 本帖最后由 terest 于 2013-7-20 10:10 编辑 ]

stuv310

茂名市委书记罗荫国被逮后的雷人语录：“要说我是贪官，说明官场都是贪官！你们凭什么专整我？你们有本事，真让我交代，那我能交代三天三夜甚至三个月三年，我能把茂名官场翻个底朝天！”

   “你们以为我是贪官，关键，谁不是贪官，你们能说出一个我这个级别的不是贪官的吗？全中国，我这级别的，有一个不是贪官的吗？中国不就是腐败分子提拔腐败分子吗？中国不就是贪官查贪官，腐败分子反腐败吗？难道这个还要我告诉你们吗.......？”

[ 本帖最后由 stuv310 于 2013-7-25 09:05 编辑 ]

asd

赵晓:反宪政的核心就是保特权

今春以来，官媒陆续放出一批奇谈怪论，把改革开放以来所有进步思想及成果都撕咬一番。其结果就是市场经济也间接被反掉了。特权既然可以随意蹂躏产权，就谈不上什么市场经济。反宪政的核心就是保特权。强势维护特权的结果，必然导致改革全面倒退，文革死灰复燃。

08好运

张千帆

笑蜀先生编的《历史的先声》日前在港再版，集中再现了1940年代新华社等中共媒体刊发的毛泽东等人支持宪政民主的言论。这本书所引用的都是中共领导人及左派人士的原话，没有任何“造谣诽谤”的成分，却还是没有逃过被禁止在大陆出版的命运。究其原因，应该是“讨债”味道过于明显──中共当时对民主、自由、宪政、分权、联邦制乃至反对一党专制的承诺，六十多年后怎么一个都不见兑现？言下之意，现在是兑现原始承诺的时候了。

对于中共的进步承诺，近来反宪政逆流的代表人物杨晓青的文章解释说，这是当时“对敌斗争的策略”。换言之，这本来是一套骗取民心的谎话，是不能当真的；自由派别“拉大旗作虎皮”，拿这个来要挟现政权。这套言论和承诺当时确实“欺骗”了为数不少的知识分子，加深了他们对国民党专制政权的厌恶、对貌似反专制的共产党的信任和亲近。在那些因此而坚持留在大陆、拒绝蒋介石从海峡那边抛来的橄榄枝、甚至千里迢迢从太平洋彼岸赶回来“报效祖国”、后来在历次政治运动中饱受磨难乃至冤死的高级知识精英看来，这套承诺很可能更像一个骗局。

但是，从不少历史资料来看，诸如此类的“阴谋论”或“阳谋论”是没有多少根据的。假如当时国民党愿意坐下来好好谈，中共完全可能按其所提的宪政方案去做，并似乎已经采取了一定的实际行动。这也很好理解，因为在内战开打之前，谁也没有必胜的把握；相比老蒋的盲目乐观，毛泽东等中共领导人倒是相当清醒。更不用说从中共建党到“西安事变”，从来只有国民党“老大”打共产党“小弟”的份；虽然中共在八年抗战中养精蓄锐、不断做大，但还不至于有后来三年打垮国军的自信。国共合作对它是有利的，提倡宪政、民主、分权、联邦的效果是限制国民党老大的权力，对它也是有利的。国民党要回到抗战前的一党专政格局、重新“统一”中国，共产党则只要能“划江而治”就很满足了，何乐而不为呢？

因此，你可以说中共当年的宪政言论是一种“策略”，至少不能排除宣传“策略”的成分，但是没有必要把“策略”解读成谎言。毛泽东当时主张宪政，很有可能是出自真心，但这也不是说他就是一个“宪政斗士”；他显然不是，但是当时的国共实力格局使得他认为宪政对中共有利，于是就支持宪政。

今天，我们已没有必要纠结于中共支持宪政是出自真心还是假意。这个问题已经不相关，因为现实很清楚，1949年之后，中共不仅没有兑现当年的承诺，而且宪政、新闻自由、三权分立、联邦制乃至公民社会都成了报刊中不能出现的“敏感词”。为什么会有这么大的变化？这个道理简单──格局变了。国民党掌权的时候，宪政是限国民党的政；现在还提宪政做什么？那不是和自己过不去吗？

其实，没有兑现的岂止是1940年代的承诺，1982年宪法不也承诺了许多权利吗？有几条是真正兑现的？纸上的规则和“潜规则”大相径庭，这种现象在大陆是再正常不过了。

你可以从道德上批判它出尔反尔，但是没有实力支撑，道德批判是苍白无力的。当我们兴高采烈地把所有生杀大权都交给一个我们认为“先进”无比的政党，我们已经把自己降格为“政治奴隶”。主人能欠奴隶什么“承诺”？即便以前做过承诺，那确实是出于“斗争需要”，不得不如此；现在事过境迁，兑不兑现我说了算，不兑现又能怎么样？当年“打土豪、分田地”，农民欢欣鼓舞跟着党走；1950年代初，也确实分了几亩地。但是没几年，土地又统统收回来，归“公社”了，你难道还能不交？不要忘记，“国家”是干什么的，国家机器掌握在谁手里。

你现在站起来向主人“讨说法”，那就表明你已经不是奴隶了。不过，主人还没有适应这种变化，他还和从前一样把你定位成奴隶。他的主流逻辑是：只要你还没有实力和我叫板，就慢慢等着吧。不要忘记，国家机器掌握在谁手里！这个江山是我们先辈打下来的，当初也是在你们拥戴下得到的。

每每看到今日中国的困境，便不禁联想起往日失去的机遇。清末是一次多好的机会！民初又是一次多好的机会！国共二次合作何尝不是一次真正的机会！但是我们一次又一次丢失这些机会，不能只怪慈禧或醇亲王，不能只怪袁世凯、孙中山、蒋介石或毛泽东。毕竟，无论是直接还是间接，是我们把他们扶上位的；至少，他们是在我们的普遍麻木和无动于衷下执掌权力的。我们在推翻旧政权的时候，是何其兴高采烈、毫无保留，但是等到我们发现自己的处境正像托克维尔说的那样，“被推翻的旧政权总是比替代它的新政权更好”，一切为时已晚；这个民族已经把自己的全部命运交给它的新主人，因而只有忍受更深重的苦难。一次又一次不智的选择让我们沦落到今天，每一次都让我们陷入离宪政更远、更深的漩涡……

也许，这一切都是这个政治幼稚的民族所不得不付出的昂贵学费。农民的轻信是无可指责的，但知识精英的天真烂漫是不可原谅的。长期浸淫在儒家正统的教条主义思维当中，中国知识分子对权力政治学从来没有任何概念。我们从来只认“君子”、“小人”、好人、坏人。坏人便是绝对的坏，必欲打倒并踏上一只脚、令其“永世不得翻身”而后快；好人便是绝对的好，可以托付身家性命乃至赋予其一切生杀大权，并天真地期待它作出过的“承诺”，而不知道这样的“好人”即便有也凤毛麟角，当你手里已经没有任何底牌的时候，你凭什么相信他会兑现承诺？

正如托克维尔对中央集权时的法国观察的那样，政治专制必然造成国民的政治幼稚，因为他们得不到由政治实践走向政治成熟的机会。因为国民幼稚轻信，这样的国家往往越改革越危险，因为它容易爆发革命。一遇到“坏人”政府，人民就郁闷愤激；一遇到“好人”的承诺，人民就投怀送抱。专制政体使之无法近距离比较“好人”、“坏人”及各种承诺，并做出理性的政治选择。

不夸张地说，近代中国所有“更坏”的政府都是因为国民（尤其是社会精英）的不智选择而登场的。每当我读到某个满腔热血的归国精英惨遭“反右”或“文革”迫害的悲剧，心里就泛起一阵悲哀。这是一个幼稚政治传统所得的报应，因为他们所憧憬的乌托邦，其实就是一个公权不受限制的地狱。

当代中国大陆的宪政意识已今非昔比，约束公权的必要性已经成为官民常识，但是深陷于威权政治的不幸遗产之中，宪政仍然是一个沉重的话题。《历史的先声》把中共曾经做出的宪政承诺再度呈现在我们面前，与其说是提醒执政党兑现早已过期的承诺，不如说是提醒每一位读者：承诺是靠不住的。更准确地说，它对每一个生活在大陆的人提出了关乎其切身利益的沉重问题：如何兑现执政党对你做出过的承诺？要让当年的承诺成为今日的现实，你该做什么？

本文作者张千帆是北京大学宪法学教授。文中所述仅代表他的个人观点。

stuv310

《历史的先声 半个世纪前的庄严承诺》1999年
《红太阳是怎样升起的 延安整风运动的来龙去脉》 2000年 高华
《晚年周Enlai》2007年 高文谦